Overtredingen van het rookverbod: is dat verwijtbaar of ernstig verwijtbaar gedrag?

Een van de regels uit het nieuwe ontslagrecht is dat de rechter kan besluiten om geen of een lagere transitievergoeding toe te kennen aan een werknemer als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met als grond ernstig verwijtbaar handelen.

De werkgever heeft er dus een financieel belang bij om de rechter te overtuigen dat het gedrag van de werknemer ernstig verwijtbaar is. De werknemer daarentegen heeft er belang bij om de rechter ervan te overtuigen dat dat niet het geval is.

Maar wat is scheidslijn tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar gedrag? Die vraag wordt mij vaak gesteld.

In zijn algemeenheid is ernstig verwijtbaar gedrag, gedrag dat op een lijn staat met een dringende reden voor ontslag op staande voet. Ernstig verwijtbaar gedrag is ook onverantwoord gedrag met negatieve gevolgen voor de bedrijfsvoering, veiligheid en samenwerking en waarvan de werknemer weet dat het gedrag niet aanvaardbaar is. Gedrag dat zo ernstig is, dat het een reden voor ontslag geeft en tenminste een ernstige waarschuwing oplevert.

De vraag of sprake was van al dan niet ernstig verwijtbaar gedrag stond centraal in een hoger beroep zaak bij het gerechtshof s’ Hertogenbosch. Het ging in dit geval om een 57-jarige werknemer die al vanaf zijn 17de bij de werkgever werkzaam was, laatstelijk als bankwerker in de fabriek.

In de fabriek geldt een rookverbod tijdens het werk. Roken is wel toegestaan tijdens de officiële pauzes. De werknemer heeft het rookverbod herhaaldelijk geschonden en is daarvoor ook schriftelijk gewaarschuwd. In die waarschuwingen staat ook dat het gedrag van de werknemer niet kan worden getolereerd en dat dergelijk gedrag aanleiding kan vormen voor verdere stappen, waaronder mogelijk ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Op 23 november 2015 ging de werknemer opnieuw in de fout: de teamleider en een andere collega hadden waargenomen dat werknemer een sigaret op stak tijdens werktijd, Daarop heeft de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens verwijtbaar handelen en tevens verzocht om geen transitievergoeding toe te kennen nu er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2016 ontbonden en aan de werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding toekend ter grootte € 33.915 wat neerkomt op de helft van het bedrag van de volledige transitievergoeding. De werknemer wilde zich niet neerleggen bij dit vonnis en ging in beroep.

In het hoger beroep vordert de werknemer o.a. dat er geen sprake was van verwijtbaar gedrag, laat staan ernstig verwijtbaar handelen. Het hof oordeelde als volgt. Het hof acht verwijtbaar gedrag aannemelijk omdat de werknemer, herhaaldelijk in de fout is gegaan zonder daarvoor een aanvaardbare reden te hebben. Dat onverantwoorde gedrag staat gelijk aan verwijtbaar gedrag.

Vervolgens moest het Hof beoordelen of sprake was van verwijtbaar handelen. Daartoe grijpt het Hof terug op de Memorie toelichting bij de Wet werk en zekerheid en de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen, die daarin door de regering worden gegeven. Daarin wordt onder andere het volgende voorbeeld gegeven van ernstig verwijtbaar: “de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde redenen te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken”.

Volgens het Hof is het regelmatige overtreden van het rookverbod niet op een lijn te stellen met de het hiervoor genoemde voorbeeld van te laat komen of andere voorbeelden uit de Memorie van toelichting, en is dientengevolge geen sprake van ernstig verwijtbaar gedrag. Het hof betitelt het gedrag van de werknemer als nonchalant gedrag. En er zijn volgens het hof ook geen bijzondere omstandigheden, die maken dat het gedrag van de werknemer als ernstig verwijtbaar is te duiden.

Bijvoorbeeld het argument van de werkgever, dat iemand met de ervaring van de werknemer een goed voorbeeld moet geven aan zijn collega’s en nu hij dat juist niet doet, zeer onverantwoord handelt. De rechter vond dit argument niet opgaan. Ook waren er geen aantoonbaar negatieve gevolgen voor de hoeveelheid en de kwaliteit van het werk van de werknemer. Ook was er volgens de rechter geen sprake van een gevaar zettende situatie omdat er tijdens het werk op meerdere plaatsen met vuur en rook wordt gewerkt in de fabriekshal.

Bron: Uitspraak d.d. 28 juli 2016, GHSHE; 2016:3346.

Wat kunnen we van deze uitspraak leren?

Er is sprake van ernstig verwijtbaar gedrag als:

  • Het gedrag van de werknemer zonder gegronde redenen in strijd is met de voorschriften en
  • Het gedrag bijzondere nadelige effecten heeft, bijvoorbeeld voor de bedrijfsvoering, de veiligheid en/of de samenwerking binnen het bedrijf en
  • de werknemer is aangesproken op het betreffende gedrag en weet dat het niet getolereerd kan/zal worden.

Tips

  • Stel waarschuwingen zo op dat duidelijk is dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen
  • Geef een “ernstige waarschuwing” in plaats van waarschuwing.
  • Win advies in voordat u het waarschuwingsgesprek ingaat en
  • Laat de schriftelijke bevestiging van de waarschuwing van te voren checken door een specialist.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *